30 de Novembro de 2022

O estatuto da advocacia e a colaboração premiada

O Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/1994) recebeu recentemente uma profunda alteração por meio da Lei 14.365/2022.1 Dentre as modificações, chamam a atenção duas questões relativas à colaboração premiada e o exercício da advocacia: i) a primeira localizada no art. 2º-B, § 6º-I, que estabeleceu a vedação ao advogado de efetuar colaboração premiada em desfavor de cliente ou ex-cliente, sob pena de responsabilidade disciplinar e criminal; ii) a segunda diz respeito ao art. 2º, § 6º-B, ao vedar buscas e apreensões em escritórios de advocacia apenas com base nas declarações de delator.

Os dispositivos introduzidos, além de representarem relevante ganho à advocacia e sua independência, estão em consonância com o art. 133 da Constituição Federal, que trata a atividade como indispensável à administração da justiça. Segundo Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Branco, a essencialidade da advocacia e sua inviolabilidade foram garantidas no texto constitucional, as quais podem sofrer restrições, desde que exista expressa previsão legal (2011, p. 1047). Na mesma linha, a advocacia é considerada “um múnus, no sentido de que é a base para o exercício de todas as demais funções essenciais à Justiça” (BULOS, 2018). Para que haja o livre desempenho profissional, deve ser garantido o sigilo na relação advogado/cliente, considerado como um dos pilares da advocacia, merecendo, inclusive, regulamentação detalhada nos arts. 25 a 27 do Código de Ética e Disciplina da OAB. Por tudo isso, tais dispositivos evidenciam a relevância da advocacia no conjunto normativo brasileiro.

A regulamentação do papel do advogado e eventuais conflitos éticos no contexto da colaboração premiada foi uma das lacunas legais identificada pela doutrina no cenário nacional.2 Tratando especificamente da primeira modificação operada pelo legislador no Estatuto da Advocacia, ou seja, a vedação da colaboração premiada do advogado em desfavor de cliente e ex-cliente, é possível apresentar algumas considerações (2º-B, § 6º-I).

De início, deve-se elencar a hipótese na qual um mesmo defensor atua em favor de vários delatores,3 acentuando o risco de ajustes de versões como forma de impedir disparidades entre os delatores (VASCONCELLOS; SENEDESI, 2018, p. 413). Mesmo as inovações promovidas pelo Pacote Anticrime não foram capazes de solucionar esse vazio da lei,4 o que persistiu com as modificações propostas no Estatuto da Advocacia.

Reconhecendo essas lacunas na legislação, Rodrigo Sánchez Rios e Renata Amaral Farias propuseram a análise de situações nas quais poderia haver algum conflito ético do profissional da advocacia. Para o presente trabalho é relevante destacar os seguintes casos: (i) advogado que se torna delator e fornece informações sobre empreitada criminosa da qual participou com determinado cliente; (ii) advogado que se torna delator na ação penal X e, objetivando alcançar mais benefícios, fornece informações sobre crimes apuradas na ação penal X e Y, sendo que nesta última revela fatos conhecidos em virtude de sua profissão.

Para os autores, o primeiro caso seria resolvido com a aplicação do art. 37, do Código de Ética e Disciplina da OAB, o qual autoriza ao advogado a revelação de segredo próprio nos casos em que envolvam defesa própria, ou seja, a delação seria cabível pois viabilizaria o exercício da autodefesa do profissional da advocacia.5 No segundo caso, seria inviável a delação do defensor em relação aos fatos conhecidos no exercício profissional, pois a defesa própria “apenas englobaria eventual fato criminoso em que o causídico tenha tomado parte de alguma forma, outras informações sem qualquer ligação com o acordo estarão sempre protegidas.” (RIOS; FARIAS, 2018, p. 319-347).

A proposta dos autores é adequada, porém, é possível avançar em relação a alguns pontos. É preciso lembrar que a colaboração premiada é um instituto de natureza policrômica (BITTAR; BORRI; SOARES, 2019, p. 20), vale dizer, tem natureza de direito material e processual. Nessa perspectiva, não há como se perder de vista que, como comportamento positivo pós-delitivo do agente (CARVALHO; ÁVILA, 2019, p. 109-132; BATTINI, 2022, p. 13-15), caracteriza instrumento à disposição do autor do ilícito penal para o exercício de sua defesa e redução de sua pena. Todavia, não se pode negar que, como meio de obtenção de prova, as declarações prestadas pelo delator repercutem na esfera jurídica dos delatados.

A partir daí, tem-se um instrumento à disposição da defesa do advogado que, no exercício da profissão, envolveu-se em ilícito penal, em coautoria ou participação, com cliente e que, uma vez investigado, pode exercer todas as garantias inerentes à ampla defesa e ao contraditório. Por outro lado, também haverá o cliente, que confiou informações ao seu defensor, na perspectiva de que tais informações permaneceriam protegidas pelo sigilo.

A questão remete ao tema das provas ilícitas, porque ao exercer a autodefesa o profissional da advocacia estará a revelar um segredo profissional (art. 154, CP). Além disso, embora tratando das proibições inerentes à testemunha, o Código de Processo Penal proscreve o depoimento de determinadas pessoas que devam guardar segredo, ressalvando apenas os casos em que elas forem desobrigadas pela parte interessada e queiram dar seu depoimento (art. 207). Por seu turno, a Constituição estabelece o direito à privacidade e à intimidade (art. 5º, X) a indicar que a revelação de segredos profissionais (BORRI; SOARES, 2020, p. 34-36) enseja a produção de prova ilícita.

A utilização de prova contaminada por ilicitude não é vedada em toda e qualquer situação. Aqui, pensa-se na hipótese de utilização da prova em favor da defesa, mas como visto, a delação premiada, por sua natureza jurídica, implica, simultaneamente, exercício de defesa e produção de prova em desfavor dos delatados. Por isso, tal como já se sustentou em relação ao art. 8-A, § 4º, da Lei 9.296/1996 (BITTAR; BORRI, 2021, p. 141), será possível a revelação do segredo profissional pelo advogado para entabular o acordo de colaboração premiada e receber os prêmios, porém tais informações não poderão ser utilizadas em desfavor do cliente ou ex-cliente.

Por conseguinte, e agora avançando à segunda modificação da lei (art. 2º, § 6º-B), as buscas e apreensões em escritórios de advocacia sempre representaram assunto tormentoso na prática forense, pois a quebra da inviolabilidade do local de trabalho permite o acesso pelas autoridades públicas a diversos segredos relativos aos clientes.6 Nesse contexto, é natural a proibição, como já constava no Estatuto da Advocacia, de acesso aos escritórios de advocacia, exceto nas situações em que o advogado figurasse como autor de crime. Mesmo nessa hipótese, a lei cuidou do tema com uma série de detalhamentos, obrigando que a autoridade pública observe diretrizes para que somente o material efetivamente investigado seja objeto de exame e apreensão.

A Lei 14.365/2022 pretendeu dar maior segurança à proteção conferida à advocacia, visto que ampliou as regras a serem observadas para a quebra da inviolabilidade fixada no Estatuto da Advocacia, sob pena de nulidade e responsabilidade nas mais variadas esferas do Direito. Conforme se observa na Lei 8.906/1994, o art. 7º, II, prevê como direito do advogado “a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia”. Além disso, o art. 7º, §§ 6º, 6º-A a 6º-H do EAOAB (inclusive com as modificações da Lei 14.365/2022) fixa uma série de obrigações para a aplicação de medida cautelar que importe na violação do escritório ou do local de trabalho do advogado.

Com a modificação legal, as buscas e apreensões não poderão ser autorizadas com base apenas nas declarações incriminatórias do delator, na mesma linha da atual redação do art. 4º, § 16, da Lei 12.850/2013, que traz hipótese de restrição à fundamentação do juiz em suas decisões.7 Ou seja, houve o reforço do dispositivo incluído pela Lei Anticrime, visto que já se construía no âmbito da jurisprudência restrições (BRASIL, 2020; 2021) quanto ao uso da colaboração premiada, claramente em razão da sua incerteza frente aos interesses do delator.

O tema, no entanto, gerava debates, como aquele estabelecido entre Andrey Borges de Mendonça e Renato Stanziola Vieira, no Boletim IBCCRIM, notadamente quanto à inclusão das cautelares probatórias entre as vedações encampadas pelo art. 4º, § 16, da Lei 12.850/2013. O primeiro sustenta que, a despeito da desconfiança epistemológica do relato do colaborador, a partir da classificação das cautelares em pessoais, reais e probatórias, surge como consectário a conclusão de que o legislador excluiu as cautelares probatórias da vedação trazida no texto de lei, que limita a possibilidade de emprego da delação de forma isolada para determinadas decisões. Noutras palavras, teria havido verdadeiro silêncio eloquente do legislativo (MENDONÇA, 2022, p. 28-30). Por outro lado, para o segundo autor, o Brasil adota uma classificação entre cautelares pessoais e reais/patrimoniais, assim, reconhecendo o reduzido valor probatório do relato prestado por colaborador premiado admite que “a partir do momento em que há informes de delator, diligenciem com outros meios, mas não os meios de obtenção de prova (busca e apreensão entre elas), para corroborar as palavras do delator.” (VIEIRA, 2022, p. 30).

Por isso, a previsão específica introduzida no Estatuto da Advocacia apenas reforça orientação jurisprudencial que foi posteriormente positivada na Lei 12.850/2013, evitando-se que incriminações de colaboradores resultem em atos tão graves como é o caso de buscas em escritórios de advocacia. Exige-se, portanto, que a autoridade pública reúna provas de corroboração para que se autorize a medida cautelar probatória, valorizando-se a excepcionalidade trazida pelo legislador.

A construção normativa é essencial, porque evidencia papel distinto do advogado no campo constitucional, de modo que sua pertinência merece maior atenção.8 Nesse contexto normativo, não há dúvida de que a inviolabilidade do escritório ou local de trabalho aparece como uma das principais proteções outorgadas à advocacia, como forma de assegurar o livre exercício da profissão (cf. art. 133, CF e art. 7º, II, EAOAB).9

A partir do exame do art. 7º, §§ 6º, 6º-A a 6º-H do EAOAB, denota-se que a inviolabilidade é relativa, podendo ceder de forma excepcional, desde que “presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado”.10 O objetivo aqui não é assegurar privilégios à advocacia, mas sim, proteger o cliente que confia documentos, confissões da vida privada, informações, etc., que precisam ser resguardados e protegidos de forma qualificada (BATOCHI, 1993, p. 401-407). Mesmo assim, para que sobrevenha a quebra da inviolabilidade disposta de forma constitucional e legal, é necessária a observância de uma série de parâmetros definidos em lei, sob pena de ilicitude da prova e responsabilização do agente público.

O cuidado do legislador quanto à proteção do escritório de advocacia se dá porque “a relação entre advogado e cliente é fundada na confiança, na abertura completa de informações, no repasse de dados e na descrição de detalhes de condutas e contextos pelo cliente ao profissional contratado” (BOTTINI; ESTELLITA, 2016, p. 19-33), de modo que as informações não devem ser acessadas por terceiros ou pelo Estado, tratando-se de elemento essencial à atividade profissional.

Apesar do transcurso de quase duas décadas, os problemas vividos pela advocacia são os mesmos e – infelizmente – as palavras de Nilo Batista (2005, p. 85-91) seguem atuais:             

[...] quem acha que a invasão de escritórios de advocacia, à procura do segredo profissional dos clientes, se justifica por conta de eventual esclarecimento de um delito, tem que achar igualmente legítimo introduzir microfones nos confessionários ou nos consultórios de atendimento psicanalítico. Na verdade, meus caros Colegas, temos que escolher entre o culto da pena ou o culto da liberdade [...].

Tais previsões legais apenas evidenciam que no “Estado Democrático de Direito a investigação criminal não é ilimitada” (TORON; OLIVEIRA; MACHADO, 2008), encontrando certas barreiras, nos moldes dos dispositivos acima, como forma de proteção do cidadão, ainda que por meio da advocacia. Além disso, em situação envolvendo busca e apreensão em escritório de advocacia, o Desembargador Federal Néviton Guedes afirmou que em nenhuma hipótese o Estado pode “valer-se do Advogado ou de seu Escritório, como forma de investigar determinada prática criminosa” (BRASIL, 2019). Aduziu, na mesma linha: “aquele que procura o advogado deve ter a certeza de que toda e qualquer informação colocada à consideração de seu ofício e mister está, a princípio, resguardada pela proteção do sigilo profissional” (RIOS; VIEIRA, 2019, p. 205-242).

O complexo normativo evidenciado acima apenas demonstra a relevância da advocacia para a própria sociedade, quando se trata de respeito às leis vigentes, de modo que sua atuação se dá em sintonia com o papel exercido pelo Poder Judiciário, Ministério Público e demais instituições. Aliás, é preciso que se compreenda que a OAB, por meio de seu representante, não atua diretamente em defesa do investigado, mas desempenha papel institucional de defesa dos direitos e prerrogativas dos advogados.

O entendimento acima é importante para fins de isonomia entre os atores processuais, a fim de se evitar indevidos excessos ou o extrapolamento de diligências que comprometam o sigilo e a inviolabilidade profissional, como é o caso do emprego de declarações incriminatórias, na forma da atual previsão legal.

Nas palavras do Min. Celso de Mello, é preciso recordar e não arrefecer, eis que “o respeito às prerrogativas profissionais do advogado constitui garantia da própria sociedade e das pessoas em geral, porque o advogado, nesse contexto, desempenha papel essencial na proteção e defesa dos direitos e liberdades fundamentais” (BRASIL, 2009). Portanto, as restrições incorporadas no Estatuto da Advocacia em relação ao uso da colaboração premiada apenas fortalecem as prerrogativas profissionais dos advogados e, como consequência, contribuem com a proteção dos direitos fundamentais da própria sociedade.